(breves anotações da palestra realizada na 103ª Subseção da OAB/MG, em 19/08/2010)
1. Introdução: breves notas sobre a construção dos conceitos de criança e adolescente
Recorte histórico: Ocidente medieval europeu, conforme o historiador Philipe Ariés: criança vista ora como um adulto em miniatura, ora como anjo inocente carente de proteção e cuidados;
Adulto em miniatura: o tratamento dispensado às crianças era indiferenciado em relação aos adultos; exemplifica-se com o vestuário; as famílias nobres deixavam seus filhos recém-nascidos aos cuidados de amas e criados, reencontrando-os para a convivência cotidiana após os sete ou oito anos de idade.
Anjo inocente: construção de identidade associada a uma concepção piedosa e cristã da infância, inspirando cuidados e proteção por uma suposta inocência natural.
Adolescência
A afirmação da adolescência como um “vestibular para a fase adulta” data da Antiguidade Clássica, mas os marcos sociais dessa construção são mais recentes, vinculados aos processos de urbanização e industrialização. Desse modo, a necessidade de preparar os jovens para o mundo passou a pressupor escolarização, que antecederia a entrada do jovem no mundo do trabalho.
A fundamentação científica da adolescência, assim, é multidisciplinar, demandando esforços da psicologia, da medicina, da antropologia, do direito, da pedagogia, etc.
“Revolução bioquímica do cérebro”, conforme teorias biomédicas.
2. Do “direito tutelar do menor” à Teoria da Proteção Integral
Limitando-se aos séculos XX e XXI:
Análise dos Códigos de Menores de 1927 (Decreto 17.943/1927) e de 1979 (Lei 6.697/79) em comparação com o ECA (Lei 8.069/90).
Permite observar mudanças de paradigma
Transposição de um Direito tutelar do Menor para a Teoria da Proteção Integral.
O Código de Menores instituído pela Lei nº 6697/79:
Essa legislação não tinha um caráter essencialmente preventivo, mas um aspecto de repressão de caráter semi-policial e paternalista.
O ECA
Funda-se no Princípio da Proteção Integral, de base constitucional, nos termos do art. 227, que assegura os direitos fundamentais de fundamento constitucional, de todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de qualquer tipo.
(Contraponto: norma programática, apontando para o futuro? Excesso de idealismo normativista?).
Lembrar aqui a constitucionalização do ordenamento jurídico brasileiro e os novos paradigmas hermenêuticos: sistema aberto de princípios, normas e valores, que deveriam apontar para a eficácia da prestação jurisdicional em uma perspectiva de respeito à segurança jurídica.
Assim, o início da vigência do ECA, em 1990, marcou o abandono do Direito de Menores e o início da adoção do chamado Direito da Infância e da Juventude. A opção teve como fundamento o abandono da doutrina da situação irregular, em favor de um sistema de proteção integral.
Em outros termos, a reação ao problema da delinqüência infanto-juvenil, muda de parâmetros, com o abandono da ideologia de correção em favor do sentido garantista que, num Estado de Direito tenha a função de informar a imposição de sanções, denominadas crime ou ato infracional.
Ato infracional
São atos infracionais todas aquelas condutas descritas como crime ou contravenção penal no Código Penal e na legislação penal (artigo 103 do ECA).
Medidas sócio-educativas
O ECA permite a aplicação de medidas chamadas sócio-educativas a autores de atos descritos pelo Código Penal como crimes ou contravenções penais e, nos termos do ECA, denominados atos infracionais quando, ao tempo do fato, tais pessoas não hajam chegado aos 18 anos de idade. Ainda que atingida a maioridade penal, remanesce a possibilidade de aplicação de medida, desde que o fato date da época da menoridade (artigo 104 do ECA).
Assim, o ECA tem pelno caráter jurisdicional, ou seja, atribuições da autoridade judiciária competente, regra geral, a Vara da Infância e da Juventude: a apuração do ato infracional se apóia em autêntico processo, produzido diante de órgão jurisdicional; e mesmo as hipóteses de exclusão do processo dependem da homologação judicial.
O procedimento, por seu lado, está presidido pelo contraditório, que se
materializa nas garantias de pleno conhecimento da imputação do fato delituoso; de igualdade na relação processual, com possibilidade de produzir qualquer prova necessária a sua defesa; de defesa técnica e gratuita; de audiência pessoal com o Juiz; de exigir a presença de seus pais em qualquer fase.
Asseguram-se todas as garantias processuais e constitucionais próprias do
processo penal (artigo 152 do ECA e artigo 223, § 3º, IV e V, da Constituição.
Debate doutrinário
Assim, estamos diante de importante polêmica doutrinária e mesmo jurisprudencial: a aplicabilidade do principio da insignificância às decisões judiciais envolvendo atos infracionais.
3. O princípio da insignificância e as decisões dos tribunais
Recordação: conceitos de princípios
1) Em sentido amplo: base para construção de saberes socialmente válidos e autorizados;
2) Em sentido específico, jurídico: e a partir de uma concepção sistêmica – aquela que pressupõe relações de coerência entre as normas , elementos de auto-integração do ordenamento jurídico.
De início, podemos entender o princípio da insignificância com suporte na premissa de que o Direito não deve se ater às condutas de pequena monta, que não causam maiores danos sociais ou materiais, em detrimento de condutas efetivamente danosas e que provocam desequilíbrio efetivo nas relações jurídicas em sociedade.
É de se observar:
1)A presença nos tribunais de forte debate ideológico a respeito da aplicabilidade do princípio da insignificância, principalmente porque não advém da dogmática jurídico-positiva penal, ou seja, não está na letra da lei;
2) Suas base são metajurídicas, o que significa admitir sua origem em valores sociais consagrados e que, por isso mesmo, consolidam-se em princípios.
O princípio da insignificância, neste contexto, está conceituado como aquele que permite desconsiderar-se a tipicidade dos fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela, a afastar a tipicidade e o princípio da irrelevância penal como sendo capaz de afastar do campo de reprovabilidade a imposição de uma pena.
Funciona como uma recomendação geral aos operadores do direito e em especial aos membros do Ministério Público e aos julgadores em todas as instâncias para que não se detenham na dedicação de incriminar condutas de pouca ou nenhuma expressão econômica ou social.
Poderíamos admitir os requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, com base em precedentes do STF:
Quanto aos objetivos, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, são:
a) mínima ofensividade da conduta do agente;
b) ausência de periculosidade social da ação;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e
d) inexpressividade da lesão ao bem juridicamente tutelado.
(STF - HC 84.412 - 2ª T. - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 19.11.04).
A base para a fixação dos requisitos acima, como antevisto, foi levado à efeito por repetíveis decisões da Corte Constitucional brasileira. Os requisitos objetivos são intuitivos, auto-explicativos.
No entanto, avaliando acórdãos recentes do TJMG (cento e sessenta, dos últimos cinco anos), percebemos que a regra geral é a não admissão de aplicabilidade do referido princípio, mormente em relação aos crimes de furto e roubo, mesmo em sua forma simples.
Decisões recentes do TJMG:
TRÊS CASOS ILUSTRATIVOS:
FURTO DE 125 COCOS DE UMA PLANTAÇÃO, no valor de R$125,00 é bagatela? (não – Autos 1.0467.07.000435-4/001(1) a dimensão de que o valor consignado no auto de avaliação de fls. 20, não seria pequeno, mas relativo para a grande maioria da população, ou insignificante como sustenta a defesa).
FURTO DE ÓCULOS DE GRAU EM SUPERMERCADO, no valor de R$ 158,00 é bagatela? A subtração de bens, cujo valor não pode ser considerado ínfimo, não pode ser tido como um indiferente penal, na medida em que a falta de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social. 4. Recurso provido. (STJ - REsp 811.397-RS - 5ª T. - Rel. Min. Laurita Vaz - DJU 14.05.2007 - p. 381).
FURTO DE TRÊS PEÇAS DE ROUPA EM LOJA, no valor de R$ 112,00 é bagatela? Considerando a nossa realidade sócioeconômico, em que metade da população ocupada do Brasil tem rendimento (médio mensal de todos os trabalhadores) de 1/2 a 2 salários mínimos (dados do IBGE - indicadores sociais de 2002), não se pode admitir que o furto de três peças de roupa, avaliadas em R$ 112,00 (cento e doze) reais seja considerado um valor irrisório, ínfimo.
(STJ - REsp 849.035-RS - 5ª T. - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - DJU 07.05.2007 - p. 363).
4. Ato infracional e reincidência
No âmbito de aplicabilidade do ECA, faz-se necessário articular o princípio da insignificância ao conceito de conduta reiterada, que de modo algum equivale ao conceito penal de conduta reincidente.
Tecnicamente O art. 63 do Código Penal conceitua a reincidência da seguinte forma: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”.
Já a Lei das Contravenções Penais: “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.”.
Já a conduta reincidente, nos termos de precedentes do STJ e do STF, deve ser avaliada pelo judiciário quando verificadas, no mínimo, duas infrações graves anteriores àquela objeto do procedimento. (HC 43.560/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04.08.2005, DJ 07.11.2005 p. 321).
Ou ainda: Somente ocorre reiteração, para efeito de incidência da medida de internação, quando são praticadas, no mínimo, três ou mais condutas infracionais graves. Precedentes desta Casa. (STJ - HABEAS CORPUS: HC 147774 SP 2009/0182215-2)
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